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20 de Setembro de 2019

Análise da Lei 12.654/12: Uma abordagem a favor da identificação genética do réu

Miguel Ângelo Martin, Advogado
Publicado por Miguel Ângelo Martin
há 5 anos

Anlise da Lei 1265412 Uma abordagem a favor da identificao gentica do ru

1 INTRODUÇÃO

Indubitavelmente, a busca de segurança jurídica no âmbito jurídico é um dos objetivos mais buscados do processo. A verdade real, mesmo que no plano do idealismo, deve ser uma meta faticamente perseguida, principalmente na seara penal, tendo em vista o preciosismo dos bens jurídicos que são tutelados nesse campo.

Embora essa busca deva se desenvolver pautada pelo rigor de determinados princípios sedimentados historicamente na esfera penal e processual penal, bem como de regras garantistas de segurança individual frente à ânsia positivista do Estado, é forçoso reconhecer também a necessidade de que ao final se obtenha uma resposta, isto é, um resultado seguro ao final da transcursão processual capaz de satisfazer a justiça e que seja um freio a criminalidade que é tão recorrente em nosso país.

Nesse sentido, pensando na solução dos mais variados tipos de crime até então sem elucidação, surgiu ao final do ano passado a Lei nº 12.654/2012, que possibilita a identificação criminal a partir da coleta de material genético do sujeito passivo da investigação ou o réu condenado no processo.

Nesse ponto, faz-se mister definir o benefício decorrente dessa via e sua forma de obtenção. Sobre isso, o DNA - ácido desoxirribonucléico – pode ser obtido em todo o tecido biológico humano e é responsável pela transmissão de características genéticas entre os seres, de modo a permitir a constituição de um perfil genético individual. Seu grau de precisão transcende até mesmo a precisão decorrente das digitais humanas. Além do mais, o DNA trás consigo uma resistência à degradação diferenciada quando comparada com outros meios de prova. Desta forma, o DNA é “[...] ideal como fonte de identificação resistente à passagem do tempo e às agressões ambientais frequentemente encontradas em cenas de crimes” (MAHMOUD e MOURA, 2012).

No Brasil não há polêmica quando a coleta de material genético é feita a pedido do próprio acusado. Dito de outra forma, quando há o intento do próprio acusado em produzir a prova em seu favor, de modo a livrar-se da acusação que lhe é imputada, por óbvio, sob pena de flagrante afronta o principio da ampla defesa, o pedido da defesa deve ser atendido. O problema surge quando o sujeito da investigação ou o réu condenado não se submete ao procedimento.

Neste último ponto é que reside o objetivo deste trabalho, enfrentar as polêmicas que envolvem a aplicação da Lei nº 12.654/2012, partindo para tanto de uma breve análise acerca do instituto da identificação criminal no Brasil, em seguida de análise da redação do supracitado diploma legal, bem como de casos solucionados a partir do exame de DNA, que revelam a importância deste na esfera criminal, acompanhados de um estudo sobre dispositivos similares no direito estrangeiro, e por fim, apresentação de argumentos que demonstram ser a Lei nº 12.654/2012 totalmente compatível com nosso ordenamento jurídico.

2. A APLICAÇÃO DO EXAME DE DNA PARA RECONHECIMENTO DE CRIMINOSOS NO BRASIL.

2.1 BREVE HISTÓRICO ACERCA DO EXAME DE DNA NO ÂMBITO JURÍDICO

Em meados de 1992, um grande esforço foi feito pela Polícia Civil do Distrito Federal para que fosse implantado um laboratório próprio para análise de DNA, entretanto, o caso pioneiro só chegou aos nossos tribunais em 1994, quando dois peritos criminais da mesma companhia foram encaminhados aos EUA com a finalidade de analisar um material biológico relacionados a crimes em Brasília.

Atualmente, todos os estados brasileiros realizam testes de DNA, tanto na esfera cível quanto na esfera criminal, contudo, em sua maioria, a utilização forense da análise de DNA no Brasil está relacionada ao esclarecimento de vínculo genético.

Vejamos, em 2001, a lei 10.317 acrescentou despesas com a realização do exame de DNA que for requisitado pela autoridade judiciária na investigação de paternidade ou maternidade à assistência judiciária aos necessitados.

Ademais, em 2009 a lei 12.004 estabeleceu a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA em processo civil investigatório.

2.2 O DNA COMO PROVA NO PROCESSO PENAL

A definição feita pelos autores Barros e Piscino (2008) nos elide qualquer dúvida referente à expressão prova, para eles “prova é tudo aquilo que demonstra ou estabelece a verdade de um fato”, e além disso, estamos diante de uma determinação do Código de Processo Penal em seu artigo 158 que “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame do corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Assim, em casos complexos, o exame de DNA ganha destaque dentro do instituto investigativo para solução de crimes, trazendo maior segurança para a identificação do acusado, pois, é praticamente nulo o erro mediante análise laboratorial.

Sabemos que o processo pericial por exame de DNA ainda é muito deficiente no Brasil, faltam recursos, padronização, uma série de requisitos para que a “máquina esteja azeitada”, no entanto, devemos entender que esse recurso é importantíssimo para o processo penal, e que também, já demos o pontapé inicial para a melhoria da identificação de criminosos em nosso país.

2.3 FATOS SOBRE A LEI Nº 12.654/12

A lei 12.654 de 28 de maio de 2012 veio alterar as leis n. 12.037/09 e 7.210/84 – Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, além de outras providências.

Art. 1o O art. 5o da Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 5o...

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. (NR)

Art. 3o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A:

Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.

Insta ressaltar que o de acordo com os artigos 155 e 157 do Código de Processo Penal, o juiz não tem a obrigação de se prender a essas provas, ou seja, o magistrado continua tendo a livre apreciação das mesmas, podendo até inutilizar provas que não sejam pertinentes. Vejamos:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Desta forma, percebemos que uma prova de DNA encontrada na cena do crime e, posta em confronto com o DNA de certo suspeito, terá peso como qualquer outro meio de prova, podendo até ser desconsiderada pelo Juiz.

A lei 12.654/12 ao trazer modificações na lei 12.037/09 ampliou o rol da identificação criminal. Vejamos a síntese abaixo.

a) Identificação Civil

São as espécies de documentos elencados no art. 2 da lei 12.037/09 como a carteira de identidade, carteira de trabalho, passaporte, entre outros.

b) Identificação Criminal

Após a alteração feita pela lei 12.654/12 passaram a existir três espécies, são elas:

i. Identificação Fotográfica

ii. Identificação Datiloscópica (digitais)

iii. Coleta de Material biológico para obtenção de perfil genético.

A regra constitucional é de que a pessoa que for civilmente identificada não será submetida à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5 LVIII CF), como esta norma é de eficácia contida, houve a necessidade de uma lei que regulasse tais atos, assim surgiu a lei 12.037/09.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

Ou seja, a lei 12.037/09 que foi modificada pela lei 12.654/12 não trouxe nenhum tipo extraordinário de meio de provas ilícitas referente ao nemo tenetur se detegere, apenas aumentou o rol de identificação criminal da lei 12.654/12, o que é previsto constitucionalmente. Ainda sobre a lei 12. 654/12, vejamos a posição do Dr. Guilherme Souza Nucci:

NA NOVA LEI 12.654/2012, teremos nova modalidade de identificação criminal, feita por coleta de material biológico, dando ensejo ao certeiro exame de DNA. Não vislumbro inconstitucionalidade alguma. Ao contrário, todos deveriam ser identificados civilmente não somente pela foto e impressão digital, como ocorre hoje, mas também com dados genéticos. Na área criminal, com maior razão, evitando-se o erro judiciário de troca de identidades nos processos criminais, deve-se incentivar essa moderna técnica. Um dos artigos da nova lei prevê a identificação por DNA de condenados por delitos violentos e hediondos. Deveria ser mais ampla a identificação. E não ofende o princípio contra a auto-incriminação, pois identificação se faz ANTES do crime e não se obriga, DEPOIS do delito que o suspeito forneça material genético comparativo. Pode a polícia coletar, no local do delito, material ali constante e submetê-lo à prova genética. Aliás, exatamente o que se pode fazer, quando se acha impressão digital no lugar do crime e se faz a comparação, para fins de identificar o autor.

Muitos acreditam que a lei 12.654/12, ao prever que o indivíduo poderá ser identificado através de seu DNA, estaria gerando prova contra si mesmo, discordamos plenamente, uma vez que uma mera identificação jamais poderá ser considerada uma prova, ainda mais um meio de prova contra si mesmo.

O fato é que o DNA será usado em comparações na cena do crime, o que já é feito quando são achadas impressões digitais no local. Não há inconstitucionalidade na identificação criminal, pois, a identificação é feita antes do crime, e em meu entender, tanto na esfera cível quanto na criminal todos os habitantes deveriam ser identificados pelo DNA, e claramente obedecendo a padrões internacionais de sigilo e controle.

Há ainda uma corrente minoritária como o professor Aury Lopes Meirelles que entende que a retirada de DNA para identificação produziria provas contra si mesmo, fica a pergunta, por quê?

Quem defende esse lado da moeda, no mínimo deveria entender que a lei 12.037/09 antes da entrada da nova Lei 12.654/12 deveria ser inconstitucional, pois, diante da nova redação, somente foi adicionado um novo meio de identificação mais preciso.

Para a correta compreensão do artigo explicitado, é necessário que o leitor saiba distinguir a identificação criminal com a produção de prova, tema esse amplamente confundido quando tratamos dessa matéria.

A coleta de dados biológicos não tem o intuito de incidir sobre os crimes já cometidos, apurados e transitado em julgado. Apenas incidirá sobre questões de identificação do suspeito em um inquérito.

Ademais, a fase do inquérito é uma fase inquisitória, ou seja, não se tem certos princípios durante essa fase como na fase processual, há uma concentração das funções de acusar e julgar na mesma pessoa, o delegado. Vejamos a analogia feita pelo Dr. Nucci.

Ora, quem tem passaporte e pretende viajar para outros países, submete-se a um controle rígido. Todos os seus dados constam de um chip, que acompanha o passaporte. Chegando ao local, submete-se a exame datiloscópico, tira foto e ainda pode ser analisado pela íris. Não quer ser identificado? Não entra no país. Por que o temor de ser meramente identificado? Isso é humilhante? Ofende a intimidade? Identificação é individualização do ser humano. Nada mais. Inexiste liame com apuração de culpa, nem deve existir. Por isso, vamos deixar que o tempo fixe os reais parâmetros da nova lei.

2.4 FATOS RELEVANTES SOBRE A LEI 12.037/09

A lei 12.037/09 dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulando o artigo , inciso LVIII, da Carta Maior.

O corpo do primeiro artigo é claro ao dizer que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas seguintes hipóteses: a) quando o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação, b) o documento do apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado, c) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si, d) quando a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa, e) constar registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações, f) o estado de conservação ou a distancia temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Ademais, a autoridade policial, quando houver necessidade, se encarregará de tomar todas as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado, na confecção da identificação criminal do indivíduo, podendo ela ser feira por processo datiloscópico, fotográfico ou via coleta de material biológico.

Insta salientar que é vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

No caso de não oferecimento da denuncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado, ou ao réu, após arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.

Contudo, essa coleta não será feita de qualquer forma, esta deverá respeitar certos parâmetros estipulados por lei, além de ser um método necessariamente indolor, seu armazenamento se feito em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.

Por fim, é de bom grado salientar que a exclusão de perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito

2.5 FATOS SUSCINTOS SOBRE A LEI ALTERAÇÃO DA LEI 7.210/84

Essa lei que institui a lei de execução penal foi alterada pela lei 12.654/12, essa lei incluiu o artigo 9º-A, onde os condenados por crimes praticados, dolosamente, com violência de natureza grave contra a pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1 da lei 8.072/90 serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante a extração de DNA, por técnica adequada e indolor.

Ademais, essa lei manda que a identificação do perfil genético a ser armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo poder executivo, e que a autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.

2.6 BREVE ARGUMENTAÇÃO SOBRE O BANCO DE DADOS NO BRASIL

Infere-se também que as informações genéticas contidas nos bancos de dados não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais da pessoa, exceto a determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direito humanos, genoma humano e dados genéticos.

Além do exposto, os dados constantes nos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover fins diversos do previsto em lei ou em decisão judicial.

O procedimento proposto é semelhante ao CODIS (Combined DNA índex System), criado nos Estados Unidos. A finalidade do banco é realizar pesquisas com o material genético recolhido dos infratores com os encontrados na cena do crime, visando diminuir os crimes de autoria desconhecida, cujos índices comprometem a criminalidade do país.

Feita a constatação positiva, não quer dizer que a pessoa independentemente de outras provas, tenha sido a responsável pelo crime, lembre-se que todas as provas tem o mesmo peso para a suprir além da dúvida razoável do magistrado.

No entanto, é uma suspeita permissiva para a realização de uma investigação preliminar, contudo, sem o conteúdo de certeza.

O banco de dados brasileiro criado a partir da criação do programa nacional de apoio e investimentos em 2004 foi o principal indutor da disseminação da genética forense, com especial esforço da policia civil do Distrito Federal e capitaneado pela Secretaria de Segurança Pública.

Esse investimento permitiu melhorias aos laboratórios já existentes e a criação de novos laboratórios, criação e capacitação de novos peritos, bem como a geração de procedimentos analíticos para o uso padronizado do DNA como instrumento de prova como o sistema de banco de dados chamado CODIS, usado tanto para a pesquisa do DNA de pessoas desaparecidas quanto a pesquisa do DNA de criminosos na cena do crime.

A justificativa da criação desse banco de dados se concentra na preocupante e crescente estatística da criminalidade e a alta taxa de impunidade por falta de provas, o Brasil é o sexto país no mundo em taxa de homicídio, cerca de 30 homicídios a cada 100.000 habitantes.

Há também situação igualmente grave relacionado a crimes sexuais, cerca de 10% dos crimes de estupro e homicídio são resolvidos, devido a ausência de identificação do material genético deixado nas vítimas.

Insta calamistrar que a lei 12.037 é a lei criadora do banco de dados de perfis genéticos, busca assim uma padronização em todo território nacional, obriga a todos condenados por crime de lesão de natureza grave ou hediondo a classificação dos apenados nos banco de dados genéticos.

3 EM FAVOR DA IDENTIFICAÇÃO GENÉTICA DO RÉU

Como já dito, a Lei 12.654 institui que a identificação genética seja feita a partir de fluidos e tecidos biológicos humanos dos criminosos, tais como sangue, sêmen, unhas e fios de cabelos, entre outros que serão arquivados em um banco nacional de perfis genéticos seguindo normas constitucionais e internacionais de direitos humanos. Os dados provenientes da comparação de perfis genéticos deverão ser consignados em laudo feito por perito oficial devidamente habilitado. Todas as informações obtidas deverão ser mantidas em sigilo e ficarão à disposição da Justiça de todo o país, o que tornará mais rápidas as investigações policiais. Entretanto, a regulamentação destes bancos de dados ainda será expedida pelo Poder Executivo.

Esta lei representa um grande avanço no processo penal brasileiro, pois permitirá identificar com mais segurança e eficácia pessoas que praticaram crimes, bem como evitar que inocentes sejam punidos, isto é, a genética forense veio para auxiliar a investigação criminal, como já o fez no processo civil nos casos de investigação de paternidade, pois pelo DNA a possibilidade de erros é praticamente zero, bem menor que as outras formas de identificação e de provas.

Diante desses fatos, pode se deduzir que a função deste tipo de exame de corpo de delito supera os limites da mera comprovação da materialidade delitiva, podendo também chegar ao campo da autoria e até mesmo adentrar ao espaço reservado à culpabilidade. Daí revela-se a grande importância do exame de DNA para resolver crimes tidos como insolúveis ou elucidar fatos relacionados com ilícitos penais complexos.

À exemplo do que foi dito, mesmo antes da promulgação da Lei 12.654, alguns casos foram solucionados por intermédio do exame de DNA, pois de outro modo não o poderiam ser.

O precedente paradigmático do uso de material genético como meio de prova data do ano de 1986 e foi oriundo do Condado de Leicester, na Inglaterra, conhecido por “Caso Leicester”. Neste evento, o sêmen coletado das vítimas e confrontado com o suposto autor do fato comprovou a autoria do crime. Não só como meio de condenação, mas também como meio de garantir a liberdade, a coleta promoveu esse desfecho quando, no caso “Estado de Kansas x Mostey”, ocorrido em 1989 nos Estados Unidos, resultou em soltura do até então identificado pelas vítimas como o praticante do crime de estupro (BARROS E PISCINO, 2008).

Um dos exemplos mais famosos no Brasil é o caso do menino Pedrinho e de sua irmã Roberta Jamily, ambos sequestrados ainda na maternidade por Vilma Martins Costa, que os registrou como sendo sua mãe. Duas décadas depois os crimes ainda não haviam sido solucionados, porém levantadas as suspeitas, logo elas foram comprovadas por meio do exame de DNA, no caso de Pedrinho o material genético foi fornecido voluntariamente à polícia, ao contrário de Roberta Jamily que não quis ceder o material para coleta, assim o exame de DNA foi feito por meio do material genético encontrado em um toco de cigarro deixado pela menina no cinzeiro da delegacia.

Outro caso que nos chama a atenção é o caso de Adão Manoel Ramires que após passar cinco anos na prisão e a mais de dez anos submetido a um processo criminal teve sua absolvição declarada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em relação ao crime de estupro contra uma jovem de 24 anos com deficiência física e mental, que resultou em uma gravidez de gêmeos, de que fora acusado. Essa justiça, ainda que tardia, só foi possível após o exame de DNA ter comprovado que Ramires não era o autor daquele delito, fazendo com que o referido Tribunal acolhe-se a revisão criminal.

No entanto, apesar de estar patente a importância do exame de DNA no processo penal, a sua utilização ainda não conta com pacífica aceitação doutrinária. Parte da doutrina fala em violação à uma série de direitos fundamentais, como o direito à dignidade da pessoa humana, o direito à intimidade, o direito à integridade física, ao princípio da presunção de inocência, ao princípio da não produção de provas contra si mesmo, entre outros, quando há a coleta compulsória de material genético para fins de identificação e prova no processo penal.

Nesse sentido, para enfrentar a controvérsia acerca da identificação genética, insta lembrar que quando do exame de DNA a interferência do Estado ocorre na seara dos direitos de primeira geração, isto é, aqueles direitos que representam a liberdade dos indivíduos e a proteção desta contra a interferência estatal.

No entanto, embora existam tais direitos, a própria Carta Magna brasileira permite ao legislador a sua restrição, apresentando em que ocasiões se darão as reservas legais e os tipos dessas reservas, quais sejam: reserva legal simples que é prevista quando a Carta Magna dispõe uma norma de eficácia limitada, ou seja, cuja previsão de sua restrição estará presente em lei; e a reserva legal qualificada que é aquela em que há uma norma de eficácia contida. Fala-se em norma de eficácia contida quando a Constituição confere um direito ao indivíduo, porém, para exercê-lo, faz-se necessária a edição de uma lei.

Ainda sobre as restrições a direitos fundamentais, tem-se no Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula cujo fim precípuo é a proteção da Constituição, vários julgados que demonstram que o referido Tribunal já se posicionou sobre o caráter não absoluto desses direitos, em diversas situações, especialmente, na esfera probatória.

Assim, os direitos fundamentais previstos no art. da Constituição Federal necessitam de tratamento legal toda vez que houver necessidade do Estado interferir na esfera privada do individuo. Além da necessidade da reserva legal, a fim de interferir na seara dos direitos individuais, faz-se mister lançar mão do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade a fim de relativizar a aplicação dos referidos direitos.

Nos dias atuais, tem-se entendido que não existem direitos absolutos, que não há em abstrato um princípio superior a outro, mesmo quando se trata de normas do porte das previstas no art. , da Constituição Federal, e no corpo de Tratados e Convenções Internacionais que tratam de direitos humanos.

Assim, no contexto da coleta compulsória de material genético para identificação do acusado, se mostra ideal a realização de ponderação dos princípios constitucionais envolvidos, de um lado o interesse público na solução e punição do crime e a ordem pública e de outro a vedação a produção de provas contra si mesmo, a integridade física e a intimidade, uma vez que nenhum deles sendo absolutos, não havendo entre eles diferenciação valorativa em abstrato, não deverá um princípio prevalecer sobre outro a qualquer custo.

Dessa maneira, é válido aqui registrar a fala de Daniel Sarmento sobre essa questão posicionamento de Daniel Sarmento (2002, p. 45):

[...] quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto, entrando em colisão. Nesta hipótese, o conflito é solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada princípio dentro das circunstâncias concretas presentes no caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um deles, em detrimento do outro. Já com as regras jurídicas tal fenômeno não se opera, pois, quando duas delas aparentemente incidirem sobre determinada hipótese fática, a questão é solucionada através do recurso aos critérios hierárquico, cronológico e de especialização.

Nesse mesmo liame, aduz Marco Antonio de Barros e Marcos Rafael P. Piscino (2008, p. 405-406):

O direito de não produzir provas contra si mesmo não é absoluto, admitindo restrições no referido direito, em caráter excepcional, devendo ser analisado por lei, em conformidade com o imperativo do proporcionalmente justo e adequado ao caso concreto. É estabelecida a preservação de direitos quanto à liberdade, à honra, à intimidade e a vida privada do indivíduo contra o poder-dever estatal de buscar a verdade e de realizar a justiça, a aplicação do princípio da proporcionalidade tem cabimento nos casos em que o Estado-Juiz, representando a sociedade, é chamado a tutelar dois interesses relevantes e antagônicos, como o são a defesa de um direito constitucionalmente resguardado e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. Assim, diante da impossibilidade de dar proteção a ambos, a solução deve consultar o interesse que preponderar para que assim seja preservado. Neste caso, em caráter excepcional, e desde que motivado e amparado por rigorosos critérios de adequação, necessidade e estrita proporcionalidade da medida, o julgador pode valer-se da aplicação do princípio da proporcionalidade com o objetivo de determinar que o indiciado ou réu seja intimado para submeter-se à realização do exame de DNA. Do mandado de intimação deverá constar expressamente a ressalva de que a sua recusa à determinação judicial induzirá a presunção juris tantum dos fatos alegada pertinentes à referida prova pericial.

Cabe nesse momento também lembrar de outro caso de grande repercussão no Brasil, o polêmico caso da cantora mexicana Glória Trevi, que foi resolvido mediante exame de DNA e envolvia princípios em colisão.

A cantora alegava ter sofrido estupro durante o período em que permaneceu detida sob a custódia da Polícia Federal e que por consequência deste delito teria engravidado. O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal como procedimento de reclamação contra a decisão do juízo monocrático que autorizou a coleta da placenta da cantora para a realização do exame de DNA com o intuito de instruir o inquérito policial, pois verificaria se a versão dada pela cantora sobre o motivo da gravidez era realmente verdadeira.

Ao julgar o caso o Supremo Tribunal Federal deferiu a realização do exame de DNA com a utilização do material biológico da placenta retirada da extraditanda. Foi feita para a solução do caso uma ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam: de um lado o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e de outro, o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição. Sendo ao fim exposto, conforme depreende-se da ementa do acórdão abaixo, a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA aconteceria sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho.

EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. , da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7.Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. , X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8.Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.(Rcl 2.040 QO, Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2002, DJ 27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129).

Quanto ao argumento utilizado por alguns doutrinadores no sentido de que os direitos fundamentais são absolutos, há que destacar-se que o mesmo é ultrapassado, uma vez que quando se está diante de mais de um direito fundamental, de igual peso, porém contraditórios entre si, é de suma importância que se analise cada caso concreto, com suas respectivas peculiaridades, a fim de definir qual o direito que deve prevalecer frente ao mesmo.

Segundo Alexy (2006, p. 93), em ocasião de colisão entre princípios no caso concreto, um dos princípios tem primazia em face do outro, o que não importa em dizer que o princípio afastado naquela ocasião seja declarado inválido ou que seja inserido em si uma cláusula de exceção. As variáveis do caso que irão direcionar a preponderância de um princípio sobre o outro visualizado no caso, de modo a poder inverter a ordem de prevalência a cada situação diversa.

Desse modo, ainda com fulcro nos ensinamentos de autor supracitado, princípios são normas que devem ser aplicadas na medida do possível. Logo, quando há aparente colisão entre princípios que poderiam ser, perfeitamente, aplicados ao caso concreto, há que se valer da ponderação a fim de que um se sobreponha sobre o outro, afastando apenas a aplicação de um do caso concreto sem que seja necessária sua retirada do ordenamento jurídico.

Mister ressaltar, ainda, que nenhum direito, em abstrato, possui maior peso valorativo que outro. Todos possuem igual hierarquia dentro do ordenamento jurídico. Logo, quando se estiver diante de um caso concreto em que, por exemplo, estão em choque o direito à intimidade do indivíduo e um direito que elucida um interesse social, parece-nos coerente, quando não houver outra alternativa menos danosa ao indivíduo, que o primeiro seja relativizado e sua aplicação seja afastada frente ao caso para dar espaço ao direito que pretende proteger a sociedade como um todo. Nos casos, por exemplo, de crimes que não podem ser desvendados de outra maneira senão por meio da identificação genética do acusado, não resta outra alternativa que não a de realização compulsória da referida identificação.

Ainda sobre o tema, Alexy advogada no sentido de que essa aparente colisão entre princípios fundamentais deve ser analisada sobre dois ângulos, quais sejam: colisão de direitos fundamentais em sentido estrito e colisão de direitos fundamentais em sentido amplo.

Há colisão de direitos fundamentais em sentido estrito quando os direitos fundamentais de outros indivíduos são afetados negativamente, ou seja, trata-se de colisão de direitos fundamentais de indivíduos diferentes.

Já a colisão de direitos fundamentais em sentido amplo refere-se a princípios e valores relativos à proteção da comunidade como um todo. Fala-se, nesse caso, em colisão pois a manifestação da liberdade de opinião acaba por afetar direitos de outrem.

Nesse sentido, a realização do exame de DNA é facilmente negado, principalmente quando a parte que resiste ao mesmo faz uso, em seu favor, do direito à não produção de provas contra si mesmo, à intimidade, à privacidade, à integridade física, à intangibilidade do corpo humano etc.

Contudo, ressalta-se que nenhum direito individual possui caráter absoluto, ou seja, frente ao caso concreto deve-se analisar todas as suas peculiaridades, com o escopo de determinar qual direito se mostra mais relevante para garantir o bem comum de toda a comunidade. Desse modo não há que se falar em violação de direito ou até mesmo de interferência arbitrária, tendo em vista que a mesma só ocorreria se não houvesse qualquer justificativa plausível para a relativização de um determinado direito frente ao caso concreto, o que não ocorre na hipótese ora em análise.

Assim, mostra-se totalmente possível e legítima a interferência na esfera privada de determinado individuo se houver uma justificativa de interesse superior, sem que se configure, com isso, arbitrariedade por parte do Estado, responsável por garantir a ordem social.

Quanto à alegação de interferência arbitrária no âmbito da privacidade do individuo, vale analisar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e a Convenção Européia sobre Direitos Humanos, art. 8º, que assim dispõe:

“Não haverá interferência de uma autoridade pública no exercício deste direito, exceto quando, em concordância com a lei, isto for necessário numa sociedade democrática, em prol dos interesses da segurança pública ou do bem estar econômico do país, para a prevenção da desordem ou do crime, para a proteção da saúde ou da moral, ou para a proteção dos direitos e das liberdades dos demais”.

No que tange ao vínculo genético, já há na jurisprudência o entendimento de que nenhum cidadão pode ser coagido a fazer exame ou vistoria corporal com o fim de produzir provas na seara cível. Entretanto, a recusa injustificada abre a possibilidade da aplicação da presunção presente no art. 359 do CPC.

Por outro lado, em sede de direito público, o Estado, detentor do poder de punir, é parte legitima para interferir na esfera privada dos indivíduos respaldado pelo princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, bem como pelo princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse individual.

No que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, há que se preencher três requisitos para que o mesmo seja invocado frente ao caso concreto, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se entender por adequada aquela medida que atinge o fim ao qual se almeja - desse modo, seria adequada a colheita coercitiva de material genético e o afastamento do direito à intimidade para solucionar o caso que se mostre de difícil resolução. Necessária será a medida se não houver nenhuma outra, igualmente eficaz, que viole em menor grau um direito fundamental – assim, quando não houver outra forma de elucidação do caso, faz-se necessário afastar do cidadão o seu direito fundamental. Proporcional em sentido estrito será a medida que ao violar e restringir direitos fundamentais, trouxer mais vantagens do que desvantagens para a sociedade, como um todo, e para a resolução do caso.

Atualmente, há previsão expressa em lei da possibilidade de identificação criminal no processo penal. A lei que regula esse assunto é a 12.654 de 28 de maio de 2012. Esta prevê a colheita de material genético como forma de identificação criminal e a criação de banco de dados de perfil genético.

Em sede de colheita compulsória de material genético, caberá somente ao Poder Judiciário discorrer sobre a indispensabilidade da prova com o intuito esclarecer o caso o qual se está analisando. A atuação do membro do Poder Judiciário deve ser de forma fundamentada e sujeita a recurso.

Quando se fala em identificação, refere-se à análise de dados capazes de individualizar o indivíduo em meio à sociedade. Esses dados podem ser coletados do indivíduo vivo ou morto, tais como em pêlos, unhas, cabelos, ossos etc., ou ainda de coisas.

Questão mais complexa trazida pela referida lei é a criação de banco de dados de perfil genéticos para condenados. Sobre essa implementação, é válido analisar o seguinte texto publicado pela Polícia Federal:

No Brasil, apenas 10% dos crimes de homicídio são solucionados. Em alguns estados, esse percentual é bem menor. No Rio, apenas 4,5% dos assassinatos são esclarecidos e os autores, identificados. Os dados indicam que entre 60% e 70% dos inquéritos policiais são arquivados por falta de provas. Já nos Estados Unidos e no Reino Unido, a maioria dos crimes é desvendada, atingindo índice de 70% e 90% dos casos, respectivamente. Esse atraso do Brasil na elucidação de homicídios ocorre porque o País ainda engatinha na utilização do banco de dados de perfis genéticos, ou seja, de DNAs. O Brasil está há mais de uma década atrasado em relação a outros países", afirmou Hélio Buchmuller, perito criminal da Polícia Federal, durante palestra do 1º Seminário Internacional de Inteligência e Análise Evidencial: A Doutrina, promovido pela Cipae (Comunidade de Inteligência Policial e Análise Evidencial). Segundo ele, a grande solução para chegar à justiça com mais agilidade é a criação desse banco de dados, já utilizado por dezenas de países, incluindo Argentina, Chile, México e Panamá, além das nações desenvolvidas.

Nesse sentido, visando uma solução imediata para essa impunibilidade que se alastra no País, a Lei. 12.654/12 prevê a criação do referido banco de dados.

Assim, frente aos casos que não podem ser resolvidos com a aplicação de outras medidas, defende-se a identificação genética obrigatória do indivíduo – sempre à luz do princípio da proporcionalidade, uma vez que esta se mostra a única alternativa eficaz para elucidação do caso, a fim de que eventuais infratores respondam por seus atos e sejam devidamente punidos.

O material genético capaz de elucidar o fato pode ser encontrado de diversas formais, tais como: no sangue (independente do local onde é encontrado); no esperma; nos tecidos moles; nos pêlos, desde que com raiz; no resto de pelé; na urina; na saliva e nas diversas secreções.

A criação do banco de dados disposto nessa lei tem caráter absolutamente sigiloso e tem a finalidade exclusiva de armazenar informações sobre a identidade genética da pessoa que estão presentes no DNA. Logo, ficam excluídos desses bancos caracteres que estabeleçam traços comportamentais do indivíduo.

Quando, no curso de uma investigação criminal, for constatada a coincidência de dados do banco as informações devem constar em laudo pericial firmada por perito oficial devidamente habilitado. Além disso, essas informações devem ser excluídas do bando de dados ao fim do prazo prescricional do crime o qual o indivíduo está sendo acusado.

Devido ao caráter extremamente excepcional da medida, tenda em vista que cerceia direitos fundamentais, a colheita de matéria genético fica restrita à ordem judicial e, mesmo assim, apenas nos casos em que tal medida se mostrar imprescindível para as investigações.

Não se deve, portanto, confundir a identificação criminal por fotografia ou pela impressão digital, que são considerados meios comuns de identificação das pessoas, até mesmo no âmbito cível, com a identificação criminal genética pelo DNA, a qual se mostra uma medida adequada para averiguar a autoria do crime. Assim, a identificação criminal se mostra como um autêntico meio de prova.

Outra questão importante é que, diferentemente da coleta datiloscópica e fotográfica, que é automática e corriqueira na investigação e identificação dos investigados ou acusados, a coleta de materiais com fins de identificação do perfil genético é precedida de ordem judicial, que poderá ser de ofício pelo magistrado, ou à requerimento do Ministério Público, da autoridade policial ou da própria defesa (inciso IV do Art. da Lei 12037/09), visto que só será realizada quando for essencial às investigações, ou seja, quando for essencial ao esclarecimento da autoria do crime, caracterizando-se como um importante elemento de prova.

É justamente por esse motivo que os meios normais de identificação criminal não encontram resistência por parte da doutrina e jurisprudência na hora de sua aplicação frente ao caso real. Entretanto, o fornecimento obrigatório de material genético é fortemente apedrejado pelos doutrinadores, haja vista que o seu fornecimento adentra na seara de uma serie de princípios fundamentais garantidos constitucionalmente.

Há que se ressaltar, porém, que a identificação pelo DNA é um meio de prova, logo, deve ser realizado com o devido contraditório, com a participação do indiciado e de seu defensor, respaldados por todas as faculdades atribuídas ao instituto.

Além de todos os argumentos contrários à utilização de tal prova, há também a alegação de que esse armazenamento de dados genéticos pode vir a favorecer a discriminação do individuo do qual foi coletado o DNA, principalmente quando este trouxer alguma disposição à doenças, o que pode dificultar o indivíduo, por exemplo, dentre outras coisas, no mercado de trabalho. Porém, cabe ressaltar que esse receio é demasiado fraco, uma vez que a própria lei prevê o sigilo do referido banco de dados e a responsabilização, civil, penal e administrativamente daqueles que permitirem a utilização de tais dados para fins diversos dos previstos na lei.

As informações armazenadas no banco de dados somente poderão ser acessadas mediante autorização judicial. Embora a Lei 12.654/12 não preveja expressamente, a doutrina entende que esses dados só deverão permanecer no banco de perfis até o momento da prescrição da pretensão executória da pena ou cinco anos após o cumprimento da pena imposta ao condenado. Esse raciocínio é possível devido a analogia feita ao art. 7º-A da Lei de Identificação Criminal.

Percebe-se, com isso, que todos os argumentos contrários levantados à Lei 12.654/12, podem ser facilmente rebatidos, tendo em vista que a mesma prevê normas de caráter excepcionais, que devem ser utilizadas quando não houver outro meio igualmente eficaz para combater os vários de crimes que vem sendo cometidos e que não tem tido solução satisfatória.

Nos Estados Unidos, existe uma organização não governamental especializada em pleitear indenizações para pessoas inocentes que foram condenadas criminalmente. É o The Innocence Project, que tenta provar a inocência dos encarcerados por meio de testes de DNA. Desde 1992, 290 pessoas foram postas em liberdade (SCRIBONI, 2012).

O criminalista Mauro Otávio Nacif nega a inconstitucionalidade e busca amparo na própria lei, mais especificamente no artigo 60 da Lei de Contravencoes Penais. De acordo com o dispositivo, é contravenção punível com multa quem “recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência” (SCRIBONI, 2012).

Para ele, “a identificação da pessoa faz parte da segurança pública. Há uma confusão entre o interesse particular com o interesse público. É um direito do Estado a identificação da pessoa”. E acrescenta: “O banco de dados se insere na mesma esfera da impressão digital e interessa não só ao culpado, mas também ao inocente” (SCRIBONI, 2012).

O promotor de Justiça André Luís Alves de Melo, de Minas Gerais, lembra que “a medida existe em outros países e não se trata de discriminação, mas apenas de um dado que poderá até mesmo evitar que alguém seja condenado sem provas, ou seja, reduzirá a possibilidade de erro judiciário”. Ele também não concorda que a medida seja inconstitucional (SCRIBONI, 2012).

“O banco de dados terá como objetivo proteger a sociedade de criminosos perigosos. Menos de 0,1% da população brasileira é de criminosos perigosos. Logo, dentro da razoabilidade, precisamos proteger os 99,9% e evitar que sejam revitimizados” (SCRIBONI, 2012).

Thiago Gomes Anastácio, criminalista associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), diz que o cerne da discussão está polarizado de modo equivocado."Não se trata do choque entre o direito de punir e do direito de não culpabilidade. Se assim fosse, não haveria discussão. O que se tem em mente é o mapeamento daqueles condenados em definitivo, já no sistema penitenciário, culpados por crime violentos", explica."Ou seja, não serviriam para o processo que levou o cidadão à pena de prisão, mas para eventual elucidação em caso de reincidência. Não se poderia falar em produção de provas contra si, antes do futuro fato criminoso acontecer.” (SCRIBONI, 2012).

O advogado afirma que a Justiça precisa lançar mão de meios mais modernos para apreciar casos de crimes. “Não podemos, em pleno século XXI, produzir provas como fazíamos no século XVIII, principalmente quando nos distanciamos das ciências auxiliares como a Psicologia, Psiquiatria e Física para a análise dos testemunhos, e nos aproximamos, graças à velocidade das coisas, do achismo", alerta."Basta de processos com testemunhas oferecendo três versões distintas sobre um mesmo fato, das quais uma é pinçada para fundamentar a impressão do julgador. O processo penal deve ser utilizado pela Justiça, não para a segurança pública"(SCRIBONI, 2012).

Muitos argumentos já surgiram. Alguns trouxeram a opinião do advogado Aury. Outros temem a retirada da liberdade e privacidade... Somos todos identificados civilmente (foto e impressão datiloscópica). Há alguma tese de inconstitucionalidade disso? Não conheço. Alguém argumenta que essa identificação fere o direito de não se auto-acusar? Não conheço. Pois bem. Essas duas formas de identificação civil também são usadas para a identificação criminal. E ninguém reclamou até hoje. Agora, acrescenta-se um dado a mais, que é a colheita do material biológico. Aprimora-se a Identificação criminal. Portanto, gostaria muito de saber/entender no que isso fere o direito de não se auto-acusar... Ser identificado como pessoa faz com que alguém se torne réu culpado de quê?

O que tem a ver identificação criminal com produzir prova contra si mesmo? Quem tem RG, colheu foto e impressão digital. Isso lhe parece inconstitucional? Quem não tem RG, precisa colher, na polícia, foto e impressão digital. Isso é inconstitucional para você?

O simples fato de identificar alguém durante a investigação produz prova contra ele? Por que? E mais, quem defende (Professor Aury Lopes) a inconstitucionalidade da Lei 12.037/09 já defendia antes? Ou somente agora se insurge contra a Lei 12.654/12, que apenas alterou aquela lei?

Observo que, acerca da nova lei, há argumentos completamente distanciados do cerne e do objetivo do novo texto normativo. Confunde-se identificação criminal com produção de provas. Não se está notando que a coleta de dados biológicos de condenados não tem o condão de afetar os crimes por eles já cometidos, apurados e transitados em julgado. Mistura-se a identificação do ser humano com abuso estatal, invasão de privacidade ou de intimidade. Ora, quem tem passaporte e pretende viajar para outros países, submete-se a um controle rígido. Todos os seus dados constam de um chip, que acompanha o passaporte. Chegando ao local, submete-se a exame datiloscópico, tira foto e ainda pode ser analisado pela íris. Não quer ser identificado? Não entra no país. Por que o temor de ser meramente identificado? Isso é humilhante? Ofende a intimidade? Identificação é individualização do ser humano. Nada mais. Inexiste liame com apuração de culpa, nem deve existir.

4. TRATAMENTO DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL PELO DNA NO DIREITO ALIENÍGENA.

Na Espanha, foi editada em Outubro de 2007, a Lei Orgânica n. 10, que visa regular as bases dos dados coletados capazes de identificar, por intermédio de amostras de DNA, os indivíduos, principalmente para fins de investigação criminal.

Antes desta Lei Orgânica, a matéria não era devidamente regulamentada, visto que a coleta dos materiais biológicas limitavam-se a perfis recolhidos no próprio lugar do crime ou quando cedidos pelos próprios familiares de investigados desaparecidos.

Neste sentido, a Lei Orgânica n. 15/99, chamada de LOPD (Proteção de Dados de Caráter Pessoal) fazia às vezes da Lei Orgânica n. 10/0, que, em seu preâmbulo dizia ter aplicabilidade direta, visando, em sua própria natureza, a regulação geral da matéria, justificando-se pelas peculiaridades da base de dados que a própria Lei Orgânica n. 15/99 regula.

O que se quer dizer é que a Lei Orgânica n. 10/07, a nova legislação reguladora, prevê a integração de todas as bases de bancos preexistentes à nova base de dados, vez que devam ter sido criados (aqueles bancos preexistentes) para fins de investigação criminal. Daí se dizer que a LOPD se vincula à LO 10/07 de maneira adicional e complementar, vez que assim evita que as matérias já reguladas pela LOPD sejam “invadidas” pela LO 10/07.

Dito isso, válido salientar que dentre os objetivos almejados pela LO 10/07, estão a

“(...) criação oficial de uma base de dados de identificadores de perfis de DNA para fins de investigação criminal e a integração de todos os bancos existentes nos diferentes Corpos Policiais com o fim de disponibilizá-los ao serviço de administração da justiça criminal, inclusive também ao intercâmbio policial entre os Estados europeus que dispõem dessa mesma técnica de informação sobre perfis de DNA”. (HAMMERSCHMIDT; GIOCOIA, 2012[?], p. 6)

Quantos aos indivíduos submetidos à tal identificação, pode-se suscitar os suspeitos, detidos ou imputados a um delito, ou seja, poderão ser colhidas as amostras de DNA ainda na fase pré-processual, inscrevendo-se estes perfis num cadastro para que seja realizado o cruzamento de dados.

Nesta esteira, convém dizer que estes dados permanecerão resguardados até que a autoridade judicial profira sentença, seja de absolvição ou de condenação; dados estes que serão retirados compulsoriamente, ou seja, sem a anuência do investigado, ou sem a autorização judicial quando a mostra biológica for tomada diretamente de seu corpo, desde que observados a aplicação da proporcionalidade, necessidade e adequação. Ademais, a perspectiva constitucional e jurisprudencial espanhola conclui que a prova de DNA não será válida quando a coleta biológica não for amparada por decisão judicial, devidamente fundamentada e proporcional ao delito perseguido, bem como, de acordo com a doutrina majoritária embasada pelas decisões do Tribunal Constitucional espanhol, seja utilizado força física ou qualquer outra atitude compulsiva sobre a pessoa para que conceda a coleta biológica.

Além dos compulsoriamente submetidos ao recolhimento do perfil genético, poderão as vítimas ou os familiares de desaparecidos concederem mostras genéticas, porém mediante consentimento próprio.

De outro lado, os sujeitos ativos na feitura do recolhimento estão os organismos policiais, que farão o recolhimento dos materiais genéticos mediante decisão judicial motivada. Uma vez concedida a ordem judicial, o investigado, consentindo ou não, será submetido ao recolhimento do material genético.

Válido salientar que o próprio preâmbulo da LO 10/07 salvaguarda a utilização de dados genéticos coletados num banco de dados com perfis de DNA quando tornar-se prova inequívoca ou reveladora, exclusivamente, da identidade e sexo do sujeito, mesmo que lesivo à intimidade genética pessoal, não devendo a coleta infringir a proibição ao acesso à parte codificante do DNA (por exemplo, etnia, paternidade ou filiação, etc.).

Por fim, cabe elucidar sobre a segurança dos dados dos perfis genéticos coletados no DNA. Alude-se que o material coletado deverá ser de boa ou ótima qualidade, vez que é um fato de garantia às pessoas submetidas ao procedimento, bem como os meios técnicos deverão ser aptos à correta aplicação da coleta, que deverão ser reconhecidos internacionalmente e homologados cientificamente. Daí se dizer que os laboratórios que coletam os dados deverão ser credenciados mediante outorga proferida pela Comissão Nacional para o Uso Forense de DNA, bem como os laboratórios intitulados pela própria LO 10/07, considerados automaticamente credenciados, quais sejam, o Instituo de Toxicologia e Ciências Forenses.

Outro diploma alienígena que trata da matéria especificamente é o Código de Processo Penal Alemão, em seu parágrafo 81ª, que prevê a permissão de coleta de matéria genético do acusado para a produção de provas no processo, de maneira compulsória, adotando o princípio da proporcionalidade, e afastando o princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (direito de não produzir prova contra si mesmo.

Ademais, deverá ser realizado somente mediante ordem judicial, escrita e fundamentada, por peritos nomeados publicamente, de forma que terceiros não tenham acessos aos dados genéticos obtidos. Uma vez não sendo mais necessário, deverá o material genético ser destruído.

O Direito Português também faz tratativa da coleta de dados genéticos para perfis de DNA, previstos nos Arts. 61, n. 3 e Art. 172, n. 1 e 2 do CPP português, admitindo a obrigatoriedade do acusado ou do investigado (fase processual ou pré-processual, portanto, respectivamente), à “(...) submeter-se às diligências de provas e à possibilidade de que seja compelido à submeter-se a exame pericial (MORO, 2006, p. 436 apud SOUZA, 2011, p. 35).

Conforme se extrai do Art. 172, n. 1 e 2, se o indivíduo se eximir a qualquer exame a ser realizado, poderá a autoridade judiciária competente compeli-lo por decisão fundamentada, devendo ser respeitada a dignidade e o pudor na medida do possível, podendo o indivíduo levar pessoa de sua confiança, bem como ser informado deste direito.

Ainda nesta esteira, o Direito Italiano prevê, no Art. 224, inciso II do CPP italiano, conforme a doutrina neste sentido, de que o juiz competente poderia determinar, em sede de perícia, a colheita de sangue coercitivamente, mediante ordem fundamentada, com o fim de obter elementos capazes de verificar a autoria do delito.

Nos Estados Unidos, país que defende veementemente o direito ao silêncio, que também já é reconhecido no Brasil na própria Constituição Federal e no Código de Processo Penal, há a real aplicabilidade do instituto de coleta de material biológico, podendo ser realizada sem o consentimento do investigado ou acusado (podendo, portanto, ser realizado na fase pré-processual e na fase processual), entendendo não ser afronta ao direito ao silêncio ou da não produção de provas contra si.

É o que se extrai do julgado da Suprema Corte norte-americana Fisher vs. USA de 1976 que diz claramente: “(...) nenhuma sociedade ou membro de sociedade está protegido da produção compulsória de documentos societários sob o fundamento que seriam auto-incriminatórios” (STF - HC: 115767 PR, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 16/11/2012; Data de Publicação: DJe-244 DIVULG 12/12/2012 PUBLIC 13/12/2012).

REFERÊNCIAS

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BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. Saraiva: 2009.

BRASIL. Constituição [da] República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Lei 7210. Vade Mecum Saraiva. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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BRASIL. Lei 12037. Vade Mecum Saraiva. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BRASIL. Lei 12654. Vade Mecum Saraiva. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BARROS, Marco Antônio de; PISCINO, Marcos Rafael Pereira. DNA e sua utilização como prova no processo penal. Disponível em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos_2008/Marco_Antonio_de_Barros_2.pdf>. Acesso em: 03 maio 2013.

MACHADO, Antônio Alberto. Identificação Criminal pelo DNA. São Paulo, Franca, 2012.

MAHMOUD, Mohamad Ale Hassan; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A lei 12.654/2012 e os direitos humanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 98, p. 339-358, out. 2012.

NUCCI, Guilherme. Acesso em 06 de maio de 2013. Disponível em: <https://www.facebook.com/guilherme.nucci/posts/3634800503024>.

SCRIBONI, Marília. Constitucionalidade de banco de DNA gera discussão. Acesso em 06 de maio de 2013. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2012-mai-06/criminalistas-divergem-constitucionalidade-banco-dna>.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 789, v. 798, p. 23-50, abr. 2002.

SOUZA, Priscila Cavalcante de. Aplicação do DNA na identificação humana em investigações criminais. Paraná, 2011.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003.

3 Comentários

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Parabéns pelo artigo. Excelente revisão acerca do princípio do "nemo tenetur se detegere". continuar lendo

amei sua análise, será muito útil para conclusão do meu TCC, abraços e parabéns! continuar lendo

Fico grato em ajudar! continuar lendo